民法丨崔建远：行为、沉默之于合同变更
中国民商法律网系授权转载，如需转载使用，务请联系作者获取授权。
本文为论文节选，查看全文请点击“阅读原文”，谢谢~
关键词: 合同变更，意思表示，合意行为，沉默
内容提要: 合同约定了一定事实所导致的法律效果，在该事实出现以后，当事人一方所为一定行为含有的意思与该合同约定的法律效果正好相反，另一方当事人对此保持沉默，没有主张该合同约定的法律效果。此时，应当认定当事人一方所为行为与另一方当事人的沉默达成了变更该合同的合意，该合同已经变更。合同约定的存续期限即将届满，合同项下的义务已经基本履行完毕，当事人一方却主动履行尚不存在的义务，相对人接受的，应当视为变更了合同的存续期限。当事人一方明确表示变更交货时间，另一方当事人未为明示的表示，但所为给付正好符合变更后的交货时间，而与既存合同关于交货时间的约定不一致。在这种情况下，该履行行为应视为对变更交货时间的意思表示的同意。
引言
《中华人民共和国合同法》(以下简称为“《合同法》”)第77条规定，当事人双方可以合意变更合同，第78条强调“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。此处所谓“约定不明确”，或其反面“约定明确”，在以言词、文字变更合同的情况下，相对容易认定。但仅仅存在某种或某些具体的行为，甚至是沉默，当事人一方就据此主张合同已经变更，应否得到支持？这是越来越常见且亟待解决的现实问题。就此笔者梳理和总结实务中案例，发表意见，谨供批评。
一
合同约定了一定事实所导致的法律效果，在该事实出现以后，当事人一方所为一定行为含有的意思与该合同约定的法律效果正好相反，另一方当事人对此保持沉默，没有主张该合同约定的法律效果。此时，应当认定当事人一方所为行为与另一方当事人的沉默达成了变更该合同的合意，该合同已经变更。
例如，某《ZC无机发泡保温板联营协议》约定：“首次付款：数额为协议履行保证金总额的80%，计人民币104万元。须在本协议签署之日起6个工作日内，由甲方将款项划拨到本协议乙方账户内，逾期则本协议自动终止。二次付款：当乙方在规定时间内对生产线安装、调试完毕，且试生产产品合格(达到设计标准)后，甲方支付协议履行保证金的剩余款项，计人民币26万元，款项划拨到本协议乙方账户内。”
该协议的实际履行情况是，甲方并未依约将104万元人民币的保证金划拨到本协议乙方账户内。不过，甲乙双方仍然继续履行系争《ZC无机发泡保温板联营协议》，乙方在约定时间内对生产线安装、调试完毕，且试生产的产品合格(达到设计标准)。这表明系争《ZC无机发泡保温板联营协议》并未自动终止，而且直至诉讼，甲乙双方也未主张系争协议业已终止。
乙方依约对生产线安装、调试完毕，且试生产的产品合格(达到设计标准)，甲方对此未加反对，默示地予以接受，这些行为和默示已经变更了系争《ZC无机发泡保温板联营协议》关于104万元人民币的保证金“须在本协议签署之日起6个工作日内，由甲方将款项划拨到本协议乙方账户内，逾期则本协议自动终止”的约定。并且，甲乙双方在诉讼过程中都没有主张系争协议业已终止的事实，进一步证实了前述变更。
之所以认定乙方依约对生产线安装、调试的行为，与甲方未加反对，放任乙方依约所为这种默示{1}，已经达成了变更系争《ZC无机发泡保温板联营协议》的合意，变更了系争《ZC无机发泡保温板联营协议》，是因为乙方依约对生产线安装、调试的行为表达了与系争协议关于甲方逾期划款“则本协议自动终止”的约定相反的意思。之所以认定乙方这些行为表达了与系争协议约定的终止后果相反的意思，是因为按照系争协议的约定，此时系争协议已经终止了，乙方对涉案生产线安装、调试的义务已经不复存在，但乙方却仍在“履行”已经不复存在的约定义务。当然，仅有乙方这些单方行为所含有和表达出来的意思一变更系争协议的要约，尚不足以变更系争《ZC无机发泡保温板联营协议》。之所以认定系争协议已经变更，是因为还存在着甲方同意该种要约的承诺，只不过这种承诺不是明示的，而是以沉默的方式表达的——甲方对于乙方安装、调试涉案生产线的行为不加制止，任其所为。在此种情况下，双方之间的关系，应根据系争协议加以处理，而不是按照侵权(从乙方实施行为的角度观察)或不当得利(从甲方就乙方行为获得了利益的层面审视)的规则处理——与系争协议全部约定所不同的，只是甲方逾期划款“则本协议自动终止”的约定不再发挥作用，失去效力而已。
有必要强调，上述结论，是以当事人任何一方没有重申系争《ZC无机发泡保温板联营协议》关于104万元人民币的保证金“须在本协议签署之日起6个工作日内，由甲方将款项划拨到本协议乙方账户内，逾期则本协议自动终止”的约定为前提的。如果当事人一方申明系争协议的该项约定，那么，就不得将“甲方未反对乙方依约对生产线安装、调试的行为”视为变更了系争协议。
二
合同约定的存续期限即将届满，合同项下的义务已经基本履行完毕，当事人一方却主动履行尚不存在的义务，相对人接受的，应当视为变更了合同的存续期限。
继续性合同的特点在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短，换言之，随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利义务。{2}继续性合同在权利义务方面呈现出质和量相同或相似的权利义务反复出现，表现在合同履行方面则是重复出现形态相同或相近的给付。由此决定，某特定的继续性合同期满时或期满前，只要有当事人双方同意延长合同的合意，无需重新协商具体的权利义务条款，就产生合同项下的全部的权利义务。据此，在某特定的继续性合同期满时或期满前，当事人一方实施的行为与假如该合同继续存在就应发生的义务的履行形态相符，另一方当事人予以接受的，也应当认为延长了既有合同的存续期限，即发生了合同变更，尽管在这个过程中当事人双方均无明示的表示。例如，房屋租赁合同到期或即将到期，承租人却支付下个月或下个年度的租金，出租人也予以接受，应视为房屋租赁合同的存续期限已经变更(也可以视为双方当事人新签了房屋租赁合同)。
上述分析及其结论是否适合于一时性合同，应谨慎对待。一时性合同不具备下述特征：时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短，即随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利义务。在一时性合同的场合，该合同期满后，即便续期也很难说合同价格、履行方式相同于原合同的约定，甚至于履行期限也不见得相同于原合同的约定，尤其是原合同项下权利义务所附担保不会随着合同续期而当然地延续。当然，态度不宜绝对。如果一时性合同期满时或期满前，当事人一方实施的行为与假如该合同继续存在就应发生的义务的履行形态完全相符，其他合同元素也相符，另一方当事人予以接受的，尽管在这个过程中当事人双方均无明示的表示，也应当认为延长了既有合同的存续期限，即发生了合同变更。
三
当事人一方明确表示变更交货时间，另一方当事人未为明示的表示，但所为给付正好符合变更后的交货时间，而与既存合同关于交货时间的约定不一致。在这种情况下，该履行行为是对变更交货时间的意思表示的同意。与此有别，如果另一方当事人实际履行的行为在时间方面既与系争合同的约定不符，也与当事人一方关于变更交货时间的书面要约不一致，那么，该履行行为便不是对变更交货时间的意思表示的同意，不发生变更系争合同的效力。
对此，笔者拟以下面的纠纷为例进行分析和说明。某《风电场工程35KV组合式变压器协议》约定本合同设备的交货期及交货顺序应满足工场建设设备安装进度和顺序的要求，应保证及时和部套的完整性。交货时间为2010年7月1日至30日交货完毕。具体的交货时间和批次，按买受人的书面通知执行。如工程上的原因，买受人需推迟供货，出卖人不向买受人收取设备在工厂的保管和场地占用费。”(第6.1条)“本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容(包括附件)作任何单方面的修改，任何一方对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充的建议，该项建议应以书面形式通知对方并经双方签章确认。如果该项修改改变了交货进度，应在收到上述修改通知书后的7个工作日内，提出影响交货期的详细说明。双方同意后经双方法定代表人或委托人(须经法定代表人书面授权委托)签章后方能生效。修改后的有关部分将抄送原合同的有关部门和单位。”(第15.1条)
买受人于2010年6月29日发给出卖人一份《业务传真函》，内容为：“我司与贵司签订的《风电场工程35KV组合式变压器协议》66台箱变的供货时间现确定为：2010年8月15日到11台；2010年8月25日到11台；2010年9月5日到11台；2010年9月15日到11台；2010年9月 25日到11台；2010年10月5日到11台。请贵司据此安排好生产和发货，并请在发货前3天再联系一次确定最后发货期。”
在庭审过程中，出卖人称其口头表示过对此不予同意，但没有书面证据予以证明，买受人则不接受出卖人的这个当事人陈述。涉案证据显示，出卖人已经实际交货了，只是交货时间既未遵循系争《风电场工程35KV组合式变压器协议》第6.1条约定的交货时间(2010年7月1日至30日交货完毕)，亦未按照买受人于2010年6月29日发给出卖人的《业务传真函》所列的变更供货时间，而是于2010年9月17日交货18台，2010年10月26日交货15 台，2010年11月12日交货15台，2010年11月16日交货18台。
应当说，按照系争协议第6.1条关于“如工程上的原因，买受人需推迟供货，出卖人不向买受人收取设备在工厂的保管和场地占用费”的约定，尤其是结合系争合同第15.1条的约定予以解释，并未赋予买受人单方面变更交货时间的权利，只是在买受人顺延受领涉案设备的场合，免除其支付保管费和场地占用费的义务。从系争协议第15.1条的约定看，变更交货时间，必须具备双方当事人签章的书面合意，任何一方当事人的单方意思表示都不发生合同变更的效力。涉案证据没有经双方当事人签章的同意变更交货时间的书面合意。
至此，该案所引出的问题是：(1)买受人书面提出变更交货时间的要约，出卖人实际履行的行为是否为承诺？(2)出卖人实际履行的行为未构成承诺，是否为一新要约？它能否演进到变更合同的结果？
对此，本文持如下意见：若出卖人依买受人所要约的交货时间实际履行，则应认为出卖人同意了买受人关于变更交货时间的要约，符合承诺的规格，当事人双方合意变更了合同。如果出卖人没有依买受人所要约的交货时间实际履行，就未满足承诺的条件要求，因而只能算作新要约，在这个阶段当事人双方尚未就变更交货时间达成合意。
尽管出卖人既未依买受人所要约变更的交货时间交货，也未依合同约定的时间交货，但买受人却受领了货物，这是否意味着当事人双方达成了变更合同的合意？这需要区分情况而定：(1)买受人受领了货物，但并未免除出卖人的违约责任的，不宜认定当事人双方已经变更了交货时间，因为假如视为变更了交货时间，就意味着出卖人按时履行了合同，就不宜称出卖人已经违约；(2)买受人受领了货物，同时免除了出卖人支付违约金或赔偿损失的责任的，可有两种解读。第一种解读是，出卖人交货是要约，买受人受领是承诺，他们已经协议变更了交货时间，出卖人据此交货，属于依约履行，因而不承担违约责任。第二种解读是，出卖人交货，买受人受领货物，属于《合同法》第107条规定的继续履行范畴，这仍然是出卖人承担违约责任的表现，只不过买受人将出卖人本应承担的支付违约金或赔偿损失的责任免除罢了。既然出卖人仍在承担违约责任的一部分，并且该责任的成立是依合同约定的交货时间为基准所作的判断，那么，就应当说交货时间没有变更。
这个结论得到了下述证据的支持：双方当事人于2010年8月29日签订的《风电场工程35KV组合式变压器补充协议》第1条约定，“买卖双方原定的《风电场工程35KV组合式变压器协议》中用于一期项目的33台箱式变压器仍按原合同执行(包括技术协议和价格等)”，这十分清楚地否定了买受人关于变更交货时间的书面要约，也表明出卖人实际交货的行为也不发生变更系争《风电场工程35KV组合式变压器》关于交货时间的约定的效果。简言之，买受人的书面要约和出卖人的实际履行，都没有变更系争协议。
当然，假如出卖人实际交付涉案设备的行为在时间上符合买受人书面变更交货时间的要约，在质量和数量上符合系争《风电场工程35KV组合式变压器协议》的约定，就可以将出卖人的该种实际履行视为同意了买受人关于变更交货期间的书面要约，变更了系争协议。
（作者系清华大学法学院教授）
本文为论文节选，查看全文请点击“阅读原文”，谢谢~
出处:《中外法学》2014年第3期